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行政執法機關發現可能構成犯罪的案件，是先進行行政處罰再移送司法機關，還是必須直接移送司法機關？有觀點認為，行政執法機關對涉嫌犯罪的案件不能先處罰再移送，且已處罰的應該撤銷；還有觀點認為，對涉嫌犯罪的案件可以先進行行政處罰，之后再移送司法機關。
當前，新修訂《行政處罰法》已公布并即將實施，那么對于涉嫌犯罪的案件，行政執法機關應如何處理？
筆者認為，首先應當厘清行政法律責任與刑事法律責任的關系。兩者是不同性質的法律責任，雖然他們都歸公法管轄，但兩者在構成要件、法律依據、違法后果、社會評價等方面存在明顯區別。應該說，兩者是相對獨立的法律責任，并不是非此即彼的排斥關系。
法律所禁止的是以罰代刑，而非“先罰后刑”。新修訂《行政處罰法》第八條明確規定，違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任的，不得以行政處罰代替刑事處罰。這里所稱的“代替”，是指對涉嫌構成犯罪的案件，只進行行政處罰而不再移送司法機關，導致非法行為規避刑律，逃過刑事制裁，這是被法律嚴格禁止的。在這個意義上，“先罰后刑”并沒有違反法律規定。
法律認可行政執法機關辦案時，可采取先行政處罰然后再移送司法機關的方式。只不過法律又規定了限制條件——基于公平公正原則，強調罰款與罰金、自由刑與自由罰不得重復施加于同一違法主體。新修訂《行政處罰法》第三十五條規定，違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金；行政機關尚未給予當事人罰款的，不再給予罰款。該法條明確規定了行政處罰后追究刑事責任的量刑折抵措施，充分佐證了法律認可先進行行政處罰然后再移送司法機關的合法性。
另外，在長期執法實踐中，頂層設計對于“先罰后刑”一直持贊成態度。
如國務院頒布的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第十一條規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經作出的警告，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照的行政處罰決定，不停止執行。依照行政處罰法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金。又如《中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發國務院法制辦等部門〈關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見〉的通知》中明確，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件，應當移交案件的全部材料，同時將案件移送書及有關材料目錄抄送人民檢察院。行政執法機關在移送案件時已經作出行政處罰決定的，應當將行政處罰決定書一并抄送公安機關、人民檢察院；未作出行政處罰決定的，原則上應當在公安機關決定不予立案或者撤銷案件、人民檢察院作出不起訴決定、人民法院作出無罪判決或者免予刑事處罰后，再決定是否給予行政處罰。
新修訂《行政處罰法》第二十七條第一款規定，違法行為涉嫌犯罪的，行政機關應當及時將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。對依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應當給予行政處罰的，司法機關應當及時將案件移送有關行政機關。筆者認為，行政機關向司法機關移送案件之前，案件處置狀況存在兩種情形：一是發現涉嫌構成犯罪直接移送；二是予以處罰后，再以涉嫌構成犯罪的理由移送。兩種處置方法均屬合法行政。
綜上所述，筆者認為，對涉嫌犯罪的案件，行政執法機關可先予以行政處罰，再移送司法機關。
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