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摘要： 風(fēng)險(xiǎn)刑法理論涉及的是刑法體系的應(yīng)變性的面向，而刑法的知識(shí)轉(zhuǎn) 型關(guān)注的是刑法體系的自主性的面向，兩者在思想基礎(chǔ)、價(jià)值關(guān)注與方法 論上均有所不同。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論之于刑法體系的意義，主要在于引入社會(huì) 的視角，凸顯刑法體系的應(yīng)變性的要求，提出刑法體系需要實(shí)現(xiàn)與社會(huì)外 部環(huán)境的同構(gòu)性發(fā)展的命題。全盤否定風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的立場(chǎng)并不可行，但 該理論的確未能實(shí)現(xiàn)社會(huì)理論與刑法理論的有效溝通，也存在沒(méi)有進(jìn)行起 碼的體系化的缺陷。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論應(yīng)將自身定位為作為規(guī)范法學(xué)的刑法體 系的組成部分，在如何實(shí)現(xiàn)刑法理論與社會(huì)理論之間的溝通上，切實(shí)注意 準(zhǔn)確理解和把握風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論、合理界定社會(huì)理論與風(fēng)險(xiǎn)刑法理論之間關(guān) 系、合理處理經(jīng)驗(yàn)性的實(shí)然與規(guī)范性的應(yīng)然之間的關(guān)系等要求。就風(fēng)險(xiǎn)刑 法理論的體系化問(wèn)題而言，貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論與回應(yīng)型法的理論均難以 成為可供借鑒的框架，有必要從盧曼的系統(tǒng)理論中汲取靈感，采取功能主 義的進(jìn)路，將其運(yùn)用到風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的體系化構(gòu)建之中。 關(guān)鍵詞： 風(fēng)險(xiǎn)刑法；風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)；社會(huì)理論；刑法體系；功能主義回顧我國(guó)近十余年刑法理論的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)有兩道明顯的學(xué)術(shù)干流。一 是在推進(jìn)對(duì)刑法知識(shí)去蘇俄化的同時(shí)，初步構(gòu)建起一套具有古典主義色彩的階 層性犯罪論體系，這一發(fā)展走向通常被稱為刑法知識(shí)論的轉(zhuǎn)型，要以傳統(tǒng)四要 件論向階層論的轉(zhuǎn)變?yōu)闃?biāo)志。

它代表主流學(xué)術(shù)領(lǐng)域中法教義學(xué)范式的正式形 成。二是以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)或社會(huì)轉(zhuǎn)型為背景，試圖發(fā)展出一套旨在回應(yīng)社會(huì)需要尤 其是風(fēng)險(xiǎn)控制的刑法理論，此理論一般籠統(tǒng)地被歸入風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的范疇。與 在刑法知識(shí)論轉(zhuǎn)型上存在基本的共識(shí)不同，有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的命題，無(wú)論是 在范疇的使用上還是基本立場(chǎng)的偏好上，都存在著重大的分歧。當(dāng)然，盡管分 歧頗大，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的強(qiáng)勢(shì)崛起仍是不爭(zhēng)的事實(shí)。隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的來(lái)臨，這 一學(xué)術(shù)干流的內(nèi)容不斷擴(kuò)充，甚至還有漸成洪流之勢(shì)。當(dāng)前與網(wǎng)絡(luò)犯罪、人工 智能或大數(shù)據(jù)相關(guān)的研究，基本上都可歸入風(fēng)險(xiǎn)刑法理論。在經(jīng)歷十余年 的發(fā)展之后，我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論究竟應(yīng)當(dāng)何去何從？這個(gè)問(wèn)題正日益變得具 有緊迫性。因?yàn)樗粌H關(guān)涉風(fēng)險(xiǎn)刑法理論本身的命運(yùn)，也涉及我國(guó)刑法理論的 基本方向問(wèn)題。就此而言，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論做必要的審視與反思無(wú)疑正當(dāng)其 時(shí)。一、風(fēng)險(xiǎn)刑法理論對(duì)刑法體系的意義國(guó)內(nèi)較早對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與刑法 理論的關(guān)系命題進(jìn)行探討的論作，應(yīng)當(dāng)是筆者于2007 年發(fā)表的《公共政策與風(fēng) 險(xiǎn)社會(huì)的刑法》一文與方泉教授于2008 年出版的《犯罪論體系的演變》一書。 鑒于方泉教授的著作是在其2004 年提交的博士論文的基礎(chǔ)上修改而成，她對(duì)這 一關(guān)系命題的關(guān)注，應(yīng)該還比筆者要早兩到三年。

在前述筆者的這篇論文 中，筆者以貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為基礎(chǔ)提出，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法的性質(zhì)與角色 已發(fā)生重大變化，刑法已不再作為懲罰法，而成為管理不安全性的風(fēng)險(xiǎn)控制工 具，政策性因素因而成為影響刑法體系構(gòu)造的參數(shù)，對(duì)刑法規(guī)范的塑造與刑法 解釋產(chǎn)生重大的影響，由此而生成政策型刑法，這種偏重于預(yù)防的刑法蘊(yùn)含著 摧毀自由的巨大危險(xiǎn)。方泉教授在她的前述著作中，主要從科學(xué)技術(shù)世紀(jì)到風(fēng) 險(xiǎn)技術(shù)社會(huì)的社會(huì)轉(zhuǎn)型入手，探討德國(guó)犯罪論體系及相應(yīng)的成立要件理論（包 括行為論、因果關(guān)系論、違法性論與責(zé)任能力論）所經(jīng)歷的演變，認(rèn)為認(rèn)識(shí)論 上的技術(shù)理性的統(tǒng)轄導(dǎo)致犯罪論體系的功能化，而這種功能化存在導(dǎo)致人被進(jìn) 一步工具化的危險(xiǎn)。方泉教授在該著作中，并未援引貝克的理論，不過(guò)，書中 對(duì)于技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的強(qiáng)調(diào)，與貝克的理論可謂有相合之處。貝克在其成名作《風(fēng)險(xiǎn) 社會(huì)》中，更為偏重與關(guān)注技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)所帶來(lái)的問(wèn)題，雖然從一開(kāi)始，在他的理 論中，風(fēng)險(xiǎn)就是一個(gè)兼具實(shí)在性與建構(gòu)性的概念，并不限于技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。盡管方 泉教授與筆者對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)概念的理解并不一致，但均意在透過(guò)風(fēng)險(xiǎn)的視角，來(lái)解 讀與把握當(dāng)代社會(huì)的基本特質(zhì)。就此而言，可以說(shuō)，從一開(kāi)始，國(guó)內(nèi)有關(guān)風(fēng)險(xiǎn) 刑法理論的研究，就是以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)作為背景，注重基礎(chǔ)理論與基本范式轉(zhuǎn)型的 研究。

此后有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與刑法理論之關(guān)系命題的進(jìn)一步探討，大多也遵循這 個(gè)進(jìn)路與邏輯。雖然也有學(xué)者認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)刑法概念或風(fēng)險(xiǎn)刑法理 論并不具有刑法理論體系的建構(gòu)基礎(chǔ)，但仍然肯定刑法的民生導(dǎo)向、安全導(dǎo)向 已然成為全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法必須直面的現(xiàn)實(shí)。盡管另有學(xué)者不認(rèn)同風(fēng)險(xiǎn)社會(huì) 理論，也不贊成由風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論證成風(fēng)險(xiǎn)刑法的邏輯，但從其所探討的內(nèi)容， 以及將社會(huì)轉(zhuǎn)型所帶來(lái)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)增加視為刑法變革的社會(huì)力量來(lái)看，很難說(shuō) 其與既有的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論之間，存在什么實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。此類研究，本質(zhì)上也 可歸入以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)為背景的注重基礎(chǔ)理論與基本范式轉(zhuǎn)型的研究。值得注 意的是，在支持風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的陣營(yíng)中，逐漸出現(xiàn)了將該理論局限于刑法特定 領(lǐng)域的研究，相關(guān)論者尤為關(guān)注抽象危險(xiǎn)犯所引發(fā)的問(wèn)題。就此而言，目前有 關(guān)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的研究，其實(shí)可分為兩種進(jìn)路：一是以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)為背景的刑法 基礎(chǔ)理論研究，關(guān)注的是整個(gè)刑法體系經(jīng)歷的演變；二是將之定位為刑法體系 的局部領(lǐng)域的變遷，作為體系的特殊或例外部分來(lái)進(jìn)行處理。這兩類研究的相 異之處顯而易見(jiàn)，前者著眼于整個(gè)體系的結(jié)構(gòu)問(wèn)題，認(rèn)為其間涉及刑法教義學(xué) 理論范式的轉(zhuǎn)型，所以，相應(yīng)的研究試圖辨明并找出體系的發(fā)展方向；后者聚 焦于刑法體系之內(nèi)局部領(lǐng)域的具體問(wèn)題，要么對(duì)刑法體系本身是否需要做出重 構(gòu)不置一詞，要么認(rèn)為刑法體系仍可維持原樣僅在局部做出相應(yīng)調(diào)整即可。

風(fēng) 險(xiǎn)刑法理論的兩種進(jìn)路，在具體內(nèi)容或具體主張上存在諸多分歧，共同之處則 在于，認(rèn)識(shí)到刑法體系并非自在自為的體系，而是受到外部社會(huì)環(huán)境的巨大壓 力，需要處理體系與環(huán)境之間關(guān)系的問(wèn)題。因而，兩者對(duì)刑法理論的發(fā)展與社 會(huì)變遷之間的關(guān)系表現(xiàn)出自覺(jué)的關(guān)注。這樣的關(guān)注，使得相關(guān)的研究者有意識(shí) 地引入社會(huì)理論的知識(shí)，并力圖將社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷的維度整合于刑法理論的研究 之中。可以說(shuō)，這也正是風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的相關(guān)研究之于刑法體系的積極意義所 在。從總體上看，刑法知識(shí)的轉(zhuǎn)型命題，更多關(guān)注的是刑法體系的自主性 的面向。這種自主性的面向，有時(shí)也稱為法教義學(xué)的科學(xué)面向，或是法學(xué)的科 學(xué)性問(wèn)題。以四要件論為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑法理論，不僅具有濃重的政治性與意識(shí) 形態(tài)的色彩，而且基本上是零散性的知識(shí)的堆集，學(xué)術(shù)含量較低。這也導(dǎo)致刑 法理論不僅難以體系化，也缺乏必要的自主性，無(wú)法防止政治或是社會(huì)因素的 隨意干預(yù)。因而，知識(shí)轉(zhuǎn)型命題之于刑法體系的重要價(jià)值在于，努力構(gòu)筑與確 保刑法體系的自主性。這樣一種自主的教義學(xué)體系，為法律系統(tǒng)在全社會(huì)系統(tǒng) 中承擔(dān)相應(yīng)的功能所必需。法律系統(tǒng)基本功能的實(shí)現(xiàn)，必須以遵循同案同判的 原則為前提。相對(duì)于個(gè)案裁判，以法教義學(xué)為基礎(chǔ)的法學(xué)研究，更多地受到同 案同判原理的輻射與約束，需要遵循可普遍化的要求。

因此，就法學(xué)研究而 言，任何新知識(shí)或者新概念的創(chuàng)造，都必須能夠融合進(jìn)既有的法學(xué)知識(shí)體系之 中，使得類似的案件能夠得到一致的解決。刑法體系的自主性主要涉及法 律系統(tǒng)的內(nèi)部運(yùn)作。然而，對(duì)于法律系統(tǒng)而言，必定同時(shí)面臨如何處理外部環(huán) 境與系統(tǒng)之間的關(guān)系問(wèn)題。這本質(zhì)上指向的是法律系統(tǒng)的演化問(wèn)題。法律系統(tǒng) 若是無(wú)法對(duì)外部環(huán)境保持認(rèn)知上的開(kāi)放，將外部環(huán)境所產(chǎn)生的壓力傳遞回體系 內(nèi)部，對(duì)體系做出相應(yīng)的自我調(diào)整與演進(jìn)，必然會(huì)導(dǎo)致其功能失調(diào)的問(wèn)題，從 而影響全社會(huì)系統(tǒng)的正常運(yùn)行。可見(jiàn)，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論之于刑法體系的意義，主 要在于它凸顯了刑法體系的應(yīng)變性的面向，即刑法體系必須對(duì)外部環(huán)境給出的 壓力做出必要的應(yīng)對(duì)，實(shí)現(xiàn)自身的與時(shí)俱進(jìn)，確保自身與全社會(huì)系統(tǒng)的協(xié)調(diào)性 發(fā)展。正是基于此，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論對(duì)于刑法本身的變動(dòng)極為敏感，其學(xué)術(shù)上的 努力風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的反思.pdf 25頁(yè)VIP，主要便在于揭示整個(gè)體系或是體系中的相關(guān)部分所經(jīng)歷的變動(dòng)。基本 上，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論對(duì)這種變動(dòng)持肯定的態(tài)度，并不回避外部社會(huì)環(huán)境經(jīng)歷變遷 給刑法體系所帶來(lái)的沖擊，強(qiáng)調(diào)在變動(dòng)的語(yǔ)境中思考刑法體系與相關(guān)理論的發(fā) 展問(wèn)題。不難發(fā)現(xiàn)，在更為普遍的意義上，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論其實(shí)涉及法學(xué)理 論中兩個(gè)極為重要的命題：一是法律與社會(huì)之間的關(guān)系；二是法學(xué)如何適應(yīng)生 活。

就前者而言，對(duì)于社會(huì)的關(guān)注，使得風(fēng)險(xiǎn)刑法理論與社會(huì)法學(xué)之間存在內(nèi) 在的邏輯關(guān)聯(lián)。這就可以解釋，為什么風(fēng)險(xiǎn)刑法理論經(jīng)常采取外在觀察者的視 角，習(xí)慣于從社會(huì)的角度來(lái)考察、描述與分析刑法體系所經(jīng)歷的演變。就后者 而言，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論歸根到底關(guān)心的是刑法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)時(shí)應(yīng)勢(shì)而變的問(wèn) 題。這不可避免地導(dǎo)致其同時(shí)具有法教義學(xué)的特質(zhì)。正是由于嵌合在法學(xué)如何 適應(yīng)生活這一命題中，發(fā)展方向問(wèn)題才會(huì)成為風(fēng)險(xiǎn)刑法理論首要關(guān)注的內(nèi)容。 對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論而言，必須在變動(dòng)的生活語(yǔ)境之下考慮刑法理論的變遷，成為 毋庸置疑的論證前提。由此，“要解決科學(xué)與生活的鴻溝，就要使概念適應(yīng)于 生活”，成為風(fēng)險(xiǎn)刑法理論支持者的共同立場(chǎng)。與自主性的面向一樣，應(yīng) 變性的面向?qū)τ谛谭w系而言也不可或缺。在外部社會(huì)環(huán)境所經(jīng)歷的變遷劇烈 的時(shí)期，就更是如此。不然，刑法教義學(xué)就會(huì)面臨老化的問(wèn)題。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論 的生命力，正在于其對(duì)生活實(shí)踐與法學(xué)的科學(xué)性之間的疏離表現(xiàn)出應(yīng)有的關(guān) 注，力圖根據(jù)社會(huì)環(huán)境的變化來(lái)重新把握將法教義學(xué)預(yù)設(shè)為真理的基礎(chǔ)。正是 由于切中法教義學(xué)發(fā)展中至關(guān)重要的應(yīng)變性的面向，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論本身雖然還 存在這樣那樣的問(wèn)題，也尚未實(shí)現(xiàn)基本的體系化，但這并不妨礙其日益為人們 所關(guān)注，并成為近十幾年刑法學(xué)中特別令人矚目的研究主題。

二、風(fēng)險(xiǎn)刑 法理論的研究范式之反思在我國(guó)，刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的出現(xiàn)與風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的 崛起差不多同期發(fā)生。如前所述，前者偏重刑法體系在自主性面向上的建設(shè)， 后者更為關(guān)注刑法體系的應(yīng)變性的一面。由于維護(hù)的是刑法體系的不同面向， 且彼此的訴求相異，故兩者無(wú)論在思想基礎(chǔ)、價(jià)值關(guān)注還是方法論上均有所不 同。在此，有必要先對(duì)兩者之間的不同之處進(jìn)行梳理與歸納。首先，刑法 知識(shí)轉(zhuǎn)型的思想基礎(chǔ)是古典政治自由主義，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的思想基礎(chǔ)是以風(fēng)險(xiǎn) 社會(huì)理論為代表的社會(huì)理論。我國(guó)有關(guān)刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的研究，大體上以19 世紀(jì)古典政治自由主義作為其思想基礎(chǔ)。政治自由主義代表的是一種思想試 驗(yàn)，它在規(guī)范層面，為如何處理個(gè)人與國(guó)家之間的關(guān)系問(wèn)題，勾勒了基本的框 架。因而，古典政治自由主義不僅是現(xiàn)代公法體系的思想地基，也是古典法律 范式的背景墻。正如論者所言，任何融貫的法律體系的背后，都有一套成熟的 政治理論與道德信念作為自己的支撐，后者往往以一種“高級(jí)法”的姿態(tài)扮演 著法律體系背景墻的作用。政治自由主義便起著類似“高級(jí)法”的作用。在其 所設(shè)計(jì)的框架中，只有國(guó)家與個(gè)人之間的二元關(guān)系，社會(huì)則被抽象化地予以處 理。相應(yīng)地，對(duì)于古典法律范式而言，“社會(huì)”只是公民個(gè)體展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)的自由 進(jìn)出的場(chǎng)所，僅具有抽象的時(shí)空含義，即指由一系列法律主體與法律行為所構(gòu) 成的時(shí)間之流與空洞的法律空間。

就刑法領(lǐng)域而言，無(wú)論是對(duì)法益原則的批判 性功能的堅(jiān)持，還是對(duì)刑法謙抑性原則的守護(hù)，無(wú)不體現(xiàn)的是政治自由主義的 基本立場(chǎng)。也因此，諸如法益概念的精神化與抽象化的現(xiàn)象，以及任何背離刑 法作為最后制裁手段的做法，基本上都會(huì)引發(fā)相關(guān)論者的批評(píng)。在四要件論與 階層論之間的論戰(zhàn)中，古典體系與新古典體系能夠脫穎而出成為更受青睞的選 擇項(xiàng)，無(wú)疑也與此有關(guān)。與之相對(duì)，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論則是以20 世紀(jì)中后期所 產(chǎn)生的社會(huì)理論作為思想基礎(chǔ)，尤其是其中關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的學(xué)說(shuō)。無(wú)論是按照 貝克還是其他社會(huì)學(xué)家的理解，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的關(guān)注核心始終是現(xiàn)代性，是一 種著眼于工業(yè)化后果的、關(guān)于現(xiàn)代性的宏大敘事。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論本質(zhì)上是關(guān)于 社會(huì)轉(zhuǎn)型的理論，而不是關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)的理論，它是從風(fēng)險(xiǎn)的角度來(lái)觀察與描述新 的社會(huì)發(fā)展階段的特質(zhì)。作為一種社會(huì)理論，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論更多的是關(guān)注社會(huì) 的實(shí)然，力圖揭示20 世紀(jì)中后期以來(lái)社會(huì)所經(jīng)歷的結(jié)構(gòu)性變遷。社會(huì)理論一般 是以理解與把握社會(huì)現(xiàn)實(shí)作為自身的首要訴求，關(guān)心的是社會(huì)秩序如何可能的 命題。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中由于風(fēng)險(xiǎn)的泛化而引發(fā)的安全問(wèn)題，無(wú)疑會(huì)對(duì)既有的社會(huì)秩 序形成相當(dāng)大的沖擊，這使得相應(yīng)的社會(huì)理論必然會(huì)關(guān)注安全問(wèn)題。

由于安全 問(wèn)題本身與刑法存在千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，因此，安全成為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論與刑法體 系之間的連接點(diǎn)。前者對(duì)后者施加影響的基本路徑為：隨著風(fēng)險(xiǎn)為人們所日益 感知，不安全感在全社會(huì)蔓延→安全問(wèn)題成為政策關(guān)注的核心→影響刑法體系 基本目的的設(shè)定，對(duì)刑法的功能主義的定位變得流行，由此而促成預(yù)防導(dǎo)向的 刑法→因基本目的的調(diào)整而影響刑法體系的各個(gè)主要組成部分；由目的傳遞的 需求經(jīng)由這些主要部分的變動(dòng)，進(jìn)一步將影響力傳遞到體系的各個(gè)角落，從而 使刑法體系呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)化變動(dòng)的態(tài)勢(shì)。可以說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)刑法與安全刑法或預(yù)防刑法 之間，基本上只是概念用法上的差別，其指向的內(nèi)容實(shí)質(zhì)并無(wú)不同。其 次，刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型將法的確定性當(dāng)作至高無(wú)上的價(jià)值，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的價(jià)值 關(guān)注則主要放在法的適當(dāng)性上。有關(guān)刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的研究，其內(nèi)部顯然并 非鐵板一塊，無(wú)論是結(jié)果無(wú)價(jià)值論與行為無(wú)價(jià)值論之爭(zhēng)還是形式解釋論與實(shí)質(zhì) 解釋論之爭(zhēng)，都表明在這一領(lǐng)域，自始便存在價(jià)值追求上的分歧。不過(guò)，由于 主要是從政治自由主義那里汲取思想的營(yíng)養(yǎng)，相關(guān)研究大多還是會(huì)宣稱應(yīng)當(dāng)將 追求法的確定性與客觀性放在首要位置，盡管其中的實(shí)質(zhì)論陣營(yíng)，正與所宣稱 的古典主義立場(chǎng)漸行漸遠(yuǎn)。

也因此，我國(guó)刑法中的實(shí)質(zhì)論者，在不法論上卻往 往秉持的是古典意義上的結(jié)果無(wú)價(jià)值論。從總體上看，雖然有關(guān)刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型 的研究中混雜了不同立場(chǎng)不同時(shí)代的刑法理論，內(nèi)在的緊張與沖突之處頗多， 但從其基本底色來(lái)看，仍是想要以韋伯意義上的形式理性作為基礎(chǔ)，完成對(duì)刑 法體系的構(gòu)建任務(wù)。從類型歸屬來(lái)看，刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的相關(guān)理論屬于自治型法 的范疇。自治型法的屬性體現(xiàn)為以下方面：強(qiáng)調(diào)法律與政治的分離；強(qiáng)調(diào)法律 秩序應(yīng)當(dāng)采納“規(guī)則模型”，以限制法律機(jī)構(gòu)的創(chuàng)造性；主張法律秩序的首要 目和主要效能是規(guī)則性和公平，而非實(shí)質(zhì)正義；“忠于法律”被理解為嚴(yán)格服 從實(shí)在法的規(guī)則。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論盡管沒(méi)有宣稱放棄對(duì)法的確定性與客觀性 的追求，但的確是更為強(qiáng)調(diào)法的適當(dāng)性，其認(rèn)為無(wú)論是法律還是法學(xué)，都應(yīng)當(dāng) 應(yīng)時(shí)應(yīng)勢(shì)而做出必要的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要做出積極的回應(yīng)。由此， 風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的支持者往往同時(shí)也是回應(yīng)型法的信奉者。回應(yīng)型法認(rèn)為，法律 機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)放棄自治型法，通過(guò)與外在隔絕而獲得安全性，成為社會(huì)調(diào)整和社會(huì) 變化的更為能動(dòng)的工具；在這種重建的過(guò)程中，能動(dòng)主義、開(kāi)放性和認(rèn)知能力 將作為基本特色而相互結(jié)合。回應(yīng)型法表達(dá)的是對(duì)一種能夠有效應(yīng)變的法律秩 序的向往，因此，它強(qiáng)調(diào)對(duì)于規(guī)則和政策的內(nèi)在實(shí)質(zhì)價(jià)值的探求，由此而確立 目的在法律秩序中的中心地位，同時(shí)，伴隨目的型法而存在的，是法律分析和 政策分析的聚合，以及法律判斷和道德判斷、法律參與和政治參與的重新統(tǒng) 一。

此外，由于強(qiáng)調(diào)能動(dòng)，回應(yīng)型法不可避免地?cái)U(kuò)大自由裁量權(quán)在法律判斷中 的權(quán)威，由此放松了司法者與執(zhí)法者對(duì)于法律的服從義務(wù)。最后，刑法的 知識(shí)轉(zhuǎn)型基本上僅依據(jù)單一學(xué)科的知識(shí)，在方法論上主要仍采取概念法學(xué)的進(jìn) 路，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論則期望以綜合的多學(xué)科知識(shí)作為基礎(chǔ)，其方法論受到社科法 學(xué)的強(qiáng)烈影響。與刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型相關(guān)的研究，乃是以德國(guó)和日本的刑法 教義學(xué)作為主要甚至是唯一的知識(shí)來(lái)源，因而，此方面的研究與德日刑法理論 往往一脈相承，基本上是拿來(lái)主義的結(jié)果，無(wú)論是概念的用法、體系的構(gòu)造還 是具體的內(nèi)容，均具有高度的趨同性。與此同時(shí)，以政治自由主義作為思想基 礎(chǔ)，以及對(duì)古典法律范式的青睞，使得從事知識(shí)轉(zhuǎn)型研究的學(xué)者，往往下意識(shí) 地接受概念法學(xué)的思維，認(rèn)同公理性的體系構(gòu)造方式，偏好于使用邏輯演繹的 方法。這樣的方法論基礎(chǔ)，導(dǎo)致人們往往認(rèn)為，法律中的概念具有固定不變的 內(nèi)涵，解釋者的任務(wù)便是去發(fā)現(xiàn)相應(yīng)概念的客觀含義，應(yīng)當(dāng)盡量限制解釋者的 自由裁量空間。與此相應(yīng)，刑法適用在相當(dāng)程度上被理解為是三段論的涵攝的 過(guò)程，人們往往認(rèn)為，司法者不應(yīng)承擔(dān)糾偏的功能，如果法條本身存在漏洞或 是內(nèi)容上不盡合理，應(yīng)當(dāng)通過(guò)推動(dòng)立法變革對(duì)相關(guān)法條做出修正。

與之不 同，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論盡管對(duì)德日的刑法教義學(xué)也有頗多借鑒，在其建構(gòu)的過(guò)程 中，其他學(xué)科的知識(shí)（尤其是社會(huì)理論），共同構(gòu)成其知識(shí)論的基礎(chǔ)。由于同 時(shí)混雜了教義學(xué)的知識(shí)與社會(huì)理論的知識(shí)，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在試圖對(duì)兩者做整合 的同時(shí)，在方法論層面往往深受社會(huì)理論的影響。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的研究者往往 習(xí)慣于站在外部觀察者的角度，將刑法理論或某種法律現(xiàn)象當(dāng)作觀察的對(duì)象， 采用描述性、分析性的方法，力圖向人們呈現(xiàn)相關(guān)理論或法律現(xiàn)象的實(shí)然面 貌。總體而言，與規(guī)范性的教義學(xué)建構(gòu)相比，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論往往更為關(guān)注刑法 領(lǐng)域內(nèi)什么變化已然或是正在發(fā)生，以及為什么會(huì)發(fā)生這樣的變化之類的問(wèn) 題。這意味著，涉及風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的很多研究，其實(shí)都不屬于法教義學(xué)的研 究，而歸屬于社科法學(xué)的研究，因?yàn)槠渌褂玫姆椒黠@是經(jīng)驗(yàn)性的，不是規(guī) 范性的。綜上所述，由于刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型與風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在思想基礎(chǔ)、價(jià)值關(guān)注 與方法論上均存在較大的差異，兩者之間難以實(shí)現(xiàn)有效的整合，再加上刑法體 系的自主性與應(yīng)變性之間本身就存在一定的內(nèi)在緊張，而研究者又往往習(xí)慣于 將兩者放在同一層面來(lái)理解與把握，使得自主性與應(yīng)變性之間變成此消彼長(zhǎng)的 關(guān)系，這就不可避免地引發(fā)彼此之間的激烈碰撞。

這種碰撞不僅表現(xiàn)在有關(guān)解 釋論的立場(chǎng)之爭(zhēng)上，也表現(xiàn)在對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的激烈批判上。大約從 2011 年開(kāi)始，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論作為一種刑法思潮，開(kāi)始受到國(guó)內(nèi)學(xué)界全方位的批判。 雖然也存在一些有節(jié)制的肯定意見(jiàn)，但是批判的聲音基本上代表的是學(xué)界主流 的立場(chǎng)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，不少批評(píng)者來(lái)自致力于刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的學(xué)者陣營(yíng)，這并非偶 然。不過(guò)，盡管面臨火力十足的批評(píng)，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論實(shí)際上并未銷聲匿跡；相 反，它繼續(xù)以其他的形式，包括預(yù)防刑法、安全刑法、功能主義刑法，抑或積 極的刑法立法觀等，不斷地拓展自己的地盤。這主要是因?yàn)椋L(fēng)險(xiǎn)刑法理論雖 有建構(gòu)的成分在內(nèi)，但基本上還是對(duì)現(xiàn)實(shí)立法與刑法理論觀察所得出的推斷。 換言之，無(wú)論是否愿意承認(rèn)，風(fēng)險(xiǎn)刑法都是一種客觀的存在。它不過(guò)是對(duì)現(xiàn)實(shí) 的一種提煉與概括，并非支持者一廂情愿憑

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